在反倾销和反补贴调查中，如果美国调查机关适用不利可得事实（Adverse Facts Available，AFA）作出裁决，则会导致高额惩罚性关税，这与单纯对出口企业适用“非市场经济”相比，惩罚后果更为严重。从客观看，这可能会造成过度救济。既然如此，那么中国出口企业必须寻求合理的路径，避免美国调查机关适用该规则。

一、美国不利可得事实适用规则及条件

根据美国《1930年关税法》的规定，如果存在以下两种情况，则应当适用其他可得事实（Facts Otherwise Available）：（1）必要的信息没有被记录在案；（2）利害关系方或任何其他人不提交信息、不按要求提交信息或在重大程度上阻碍了调查的进行，或者尽管提交了信息，但所提交的信息不能予以证实。其中，不按要求提交信息包括没有在规定的期限内提交信息或没有按照要求的形式和方式提交信息。该规定为适用AFA奠定了基础，调查机关在适用AFA之前，可以使用其他可得事实作为AFA推定的前提。

根据美国法律，如果被诉企业：（1）拒绝提供美国商务部要求的信息；（2）不能及时或以要求的方式或形式提供信息；（3）严重阻碍了调查程序的进行；或者（4）提供了不能被核实的信息，则商务部可以利用AFA作出裁决，即：如果美国商务部发现利害关系方没有尽可能地按照要求提供信息，则可以推定该信息对该利害关系方是不利的。因此，如果被诉企业不积极应诉，或者不积极配合调查，调查机关则可以放弃该方提供的相关资料，而适用现有的一切不利事实，即适用AFA规则，从而导致裁定税率远超过积极应诉所本应裁定的税率。

从美国商务部在反补贴调查中适用AFA的实践看，已形成了一套确定补贴率的习惯做法。当利害关系方未提供合作而使商务部无法正常作出裁决时，为确定该利害关系方被指控的补贴项目的补贴率，商务部首先应审查在本案中是否存在与该利害关系方被指控的补贴项目相同、同时已被确定最高补贴率的补贴项目。如有，则直接适用该最高补贴率；如无，则商务部进行第二步，审查对于被指控的补贴项目是否在先前该国的反补贴案中，存在与此相同或相似的已确定最高补贴率的补贴项目。如有，则采用先前案件中已计算出的最高补贴率；如无，则商务部第三步将采用任何列明的与被指控补贴项目相关的、应诉企业能接受的最高补贴率。

实践中，美国商务部在调查程序中的每个环节都选择针对各个调查项目以往曾经裁定的、或者同案中其他涉案企业适用的最高补贴率作为不利事实。这种做法旨在确保其适用的补贴率或者倾销幅度足够不利，以实现适用AFA的目的，即促使答卷方及时向商务部提供准确和完整的信息，确保利害关系方不会因不合作而获得比充分合作更有利的判决结果，最大限度地确保公平性。

但是，在WTO法律文本中，并未对AFA作出直接规定，仅仅规定了“可获得的事实”规则。WTO《反倾销措施协定》第6.1条规定，反倾销调查主管机关可以要求反倾销调查中的所有利害关系方提出与所涉调查有关的所有证据。第6.8条则进一步规定：“如任何利害关系方不允许使用或未在合理时间内提供必要的信息，或严重妨碍调查，则初步和最终裁定，无论是肯定的还是否定的，均可在可获得的事实基础上作出。在适用本款时应遵守（《协定》）附件2的规定。”依据前述规定，在确定反倾销调查的证据时，如果受调查方“不允许使用或未在合理时间内提供必要的信息，或严重妨碍调查”，则反倾销调查的主管机关可以适用“可获得的事实”。鉴于使用“可获得的事实”所可能带来的对被调查企业严重不利的后果，WTO《反倾销措施协定》的附件2对其适用的条件作了进一步的限制。

根据WTO《反倾销措施协定》第6.8条的规定，受调查方的特定消极行为，即“不允许使用或未在合理时间内提供必要的信息，或严重妨碍调查”是反倾销调查主管机关采用AFA的必要前提，即满足下列任何一种条件，反倾销调查主管机关都有权适用该规则：

1．受调查方不允许使用必要的信息

受调查方不允许使用必要的信息，主要表现为拒绝应诉，或者虽然应诉，但拒绝提供调查机关在调查问卷中所要求提供的有关信息，或提供虚假信息。

在美国国际贸易法院（USCIT）作出的纯镁案判决中，美国商务部在现场核查中发现天津某企业使用伪造收据的现象。商务部描述如下：“在检查会计资料的过程中，商务部发现，相关收据粘贴在账簿中已经被剪掉的其他收据的票根上。生产商对这种现象作出矛盾的解释。而当商务部试图核实收据的真实性时，生产商把商务部核查人员锁在了会计室的外面，并且把被索要的收据账簿扔出了会计室的窗外，企图让商务部核查人员无法获得这些信息。商务部核查人员随后进入会计室，并且发现了生产商正在伪造文件的证据。生产商最终承认，他们私下里向账簿中粘贴了新收据。”

在该案中，商务部称：“鉴于修改文件、拒绝提供原始资料、对生产记录的误导性答复、对生产商的总体不了解等因素，商务部无法认可此次复审中的任何生产数据。”最终，商务部对天津企业适用AFA规则。在维持商务部的裁决时，USCIT认定证据足以支持商务部裁定天津企业“未尽最大可能配合，因为当生产商的证明文件已经被发现弄虚作假时，该企业仍一再坚持该对有利于其产品估价的文件是真实的”。

2．受调查方未在“合理时间”内提供必要的信息

未在合理时间内提供必要的信息，关键在于对“合理时间”的确定。WTO《反倾销措施协定》第6.1.1条规定，应给予收到反倾销调查问卷的出口商或外国生产者至少30天时间作出答复。当然，30天期限的规定并非绝对，该条同时还规定“对于延长该30天期限的任何请求应给予适当考虑，且根据所陈述的原因，只要可行即应予以延期。”

但是，何种原因构成应当予以延期的适当理由，《反倾销措施协定》并未严格作出限制，但从WTO《反倾销措施协定》第6.1.1条前述规定来看，“根据所陈述的原因，只要可行即应予以延期”，可见条款对延期的原因或理由并未作过多要求，这也是对各国调查机关自由裁量权的限制，避免调查机关通过超出合理期限的方式滥用规则。应当指出的是，涉案企业不能认为可以随意延期而不配合调查机关，因为调查机关仍有可能将这种行为认定为“不配合”，进而基于“可获得的事实”作出可能对被调查企业不利的裁定。

3．受调查方严重妨碍调查

受调查方应积极配合调查机关的反倾销调查，在可行的条件下提供所要求提供的信息和数据。但对于“严重妨碍调查”所要求的严重程度，《反倾销措施协定》并未作出明确规定，这也导致在实务中调查机关自由裁量权过大，在认定严重程度时存在法律上的恣意，这点应该引起涉案企业的注意。

二、适用不利可得事实时对调查机关自由裁量权的限制

1．调查机关的告知义务

WTO《反倾销措施协定》附件2第1条规定，反倾销调查一经发起，调查主管机关即应尽快详细“列明要求任何利害关系方提供的信息，及利害关系方在其答复中组织此类信息的方式。”调查机关还应保证该利害关系方意识到，如信息未能在合理的时间内提供，调查机关将有权以可获得的事实为基础作出裁定，包括在国内产业提出发起调查的申请中包含的事实。

2013年8月，USCIT就涉及美国商务部对华蘑菇罐头反倾销案行政复审终裁的诉求作出判决。美国商务部向广西某食品公司发出第一次补充问卷的通知，要求提交销售数量的信息，并对已经提交的生产要素（FOP）数据进行修改。但是，该公司在补充问卷中仍未完全提交FOP信息。在第二次补充调查问卷时，商务部发现2010年9月的数据在格式和报告方式上存在诸多错误。美国商务部据此通知广西集盛食品有限公司修改数据信息，但集盛公司在所提交的第二份补充调查问卷中仍未作出修改，且其在第三份和第四份补充调查问卷提交的信息也存在瑕疵。

可见，在该案中，美国商务部的做法符合WTO规则，即已经向涉案企业作出详尽解释，要求其提交相关信息，履行了告知义务，但该企业仍不提交，败诉风险显著增大。

2．调查机关不施加不合理负担的义务

根据WTO《反倾销措施协定》附件2第2条的规定，在要求被调查方提供有关信息的方式等方面，调查机关不得施加不合理的负担。根据该条规定，调查机关可要求受调查的利害关系方以一种特殊介质（如计算机光盘）或计算机语言提供答复。但如果提出此类要求，则调查机关应考虑该利害关系方以选择的介质或计算机语言作出答复的合理能力，且不应要求利害关系方使用不同于该利害关系方使用的计算机系统作出答复。如利害关系方不建立计算机化账目或未以特殊介质或计算机语言建立计算机化账目，且如果按要求提交的答复会给利害关系方造成不合理的额外负担，例如需承担不合理的额外费用和麻烦，则调查机关不应坚持要求作出计算机化的答复或要求以某种特殊介质或计算机语言作出答复。

三、我国出口企业对AFA规则的应对措施

通过以上分析可以发现，目前，美国调查机关在适用AFA时的自由裁量权过大。而在《反倾销措施协定》第6.8条以及附件2中可以发现一些模糊性的措辞：“必要的信息”、“可获得的事实”、“合理能力”、“合理时间”、“适当考虑”、“严重妨碍调查”等。过于模糊的措辞极易引起调查机关滥用自由裁量权，导致贸易保护主义的盛行，同时，也对我国国内企业的积极应诉造成诸多障碍。因此，在美国对华出口产品双反调查频发的情况下，我国出口企业如何应对该规则的适用显得尤为重要。

1．积极应诉，及时提交调查问卷

双反案件需要耗费大量的人力和财力，仅在聘请经验丰富律师团队的费用上，就会花费数万乃至数百万美元，这对于中小企业聚集的纺织、农产品、轻工等中国传统出口企业而言，往往不愿意承担如此高的诉讼成本。但是，不积极应诉的任何行为都会被美国商务部推定为不配合，败诉风险会显著增大，给企业带来的损失也是不可估量的。

在各国法律中，一般都规定了提交问卷所要求的信息的截止期限——较短的如美国，仅为30天；较长的如欧盟，也仅为45天，但是，调查问卷要求提供的内容相当广泛，例如被指控的倾销产品的国内销售、出口数量及价格、生产成本及各个环节的数据和证据等，要在如此短的时间内完成繁重的信息搜集工作有相当大的难度。

因此，为了及时、完好地提交美国商务部所要求的信息，体现合作的态度，应诉企业平时就应注意规范化管理；健全财务、会计制度；保存合格和完整的营业账目资料等。特别是在财务管理上，应健全财务档案制度，一旦发生反倾销或反补贴调查，便可在最快的时间内提交最完善的报告，最大限度地维护自身利益。同时，对于自身已有的被要求信息，应该完好地加以提供，防止出现错误以及前后矛盾。当认为不能按商务部所要求的格式和方式提交信息时，应及时通知商务部，并建议用其他替代方式提供所要求的信息，一般来说，美国商务部会考虑应诉企业的建议。

2．出口企业应尽最大努力回复调查问卷信息

受调查企业在应诉中加强与申诉国调查机关的合作是胜诉的重要保障。美国反倾销调查机关是否适用AFA规则，取决于应诉的出口商是否完全合作或已尽最大努力。《反倾销措施协定》附件2第7条也明确指出，“如一利害关系方不予合作，而使调查机关不能获得有关信息，则此情况可导致比该方进行合作时更为不利的结果。”《反倾销措施协定》附件2第5条进一步规定，禁止调查机关忽视“并非在各方面都理想”的信息，只要提交信息的当事方在提交该信息时已经“尽其所能”。

尽全力配合并不要求完美无缺或承诺不出任何错误，但不允许漫不经心、粗心大意或资料保存不充分。该标准假设进口商熟悉进口行为相关的法律和规则，并要求进口商在答复美国商务部的询问时，为防止作出相反的推论而（a）采取合理措施保存全部、完整的记录，载明一个通常的进口商应该预见到的如果被要求生产所需要的信息；（b）熟悉其所占有、管理或控制的记录；并且（c）用尽进口商最大限度的能力，及时、审慎、全面地就被询问的进口事项进行调查。

值得注意的是，必须防止出现公司财务报表与管理会计报表之间以及各报表内部之间的相互矛盾，或者报表数据与现场记录不符的情形。美国商务部对这种问卷答复与不提交问卷的处理结果相同，即视为没有与商务部进行充分的合作而适用AFA。

另外，应诉企业的答卷应以事实为依据，使答卷的各项内容均反映客观事实，并能经得起核查。答卷上所填写的内容，需要提供有效文件佐证时，必须提供。存在误差的答卷中的证据将有可能被作为无效证据处理，不但达不到预期的目的，反而会被美国商务部视为“不合作”而适用AFA规则。

3．出口企业需行使“提出异议”的权利

以应诉美国案件为例，若应诉企业或政府发现如在未收到所提信息缺失通知、并未被提供补救机会的情况下就对其适用AFA规则时，可向美国商务部提出异议，该异议往往能获得支持。

由于信息的不对称性，致使应诉企业回复的问卷难免存在问题。无论是为了保护我国企业或政府的程序权利，还是为了使调查程序合法进行以作出公正之裁决结果，美国商务部都有义务将问卷答复中的不足之处通知中国企业或政府，并提供补救机会。